Zwartspaarders opgelet: aan de fiscus afgegeven informatie mag niet ongeclausuleerd gebruikt worden voor fiscale beboeting of strafrechtelijke vervolging

Op 7 mei jl. verscheen er in het FD een opinieartikel van Rien van Dieren en R-J Boswijk over zwartspaarders die voor de rechter moesten verschijnen. De Belastingdienst kondigde 8 april jl. aan dat ongeveer 150 tot 200 zwartspaarders bij de KB-Luxbank voor de civiele rechter zullen worden gedaagd met het doel hen te dwingen tot het afgeven van informatie. Het betreft hier personen die geweigerd hebben informatie te verstrekken over hun bankrekening in Luxemburg. De actie is een uitvloeisel van de bekende KB-Lux affaire. De afgedwongen informatie is behalve voor de naheffingsvorderingen ook van belang voor een fiscale boete en zal ook een achterliggende reden kunnen zijn dat geweigerd wordt om informatie te verstrekken. Een fiscale boete is immers een punitieve sanctie waarbij het recht om zichzelf niet gedwongen te belasten (nemo tenetur) onverminderd voor de (vermeende) weigeraar geldt. De Hoge Raad (HR) heeft op 12 juli jl. een arrest gewezen waarin duidelijk wordt gemaakt wanneer een belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR gedwongen kan worden tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen aan de Belastingdienst zonder dat dit strijd oplevert met het nemo tenetur-beginsel. Bij de beoordeling van het middel wordt door de HR vooropgesteld dat een belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR verplicht is om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Onder verwijzing naar het Saunders arrest van het EHRM oordeelt de HR dat “verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van artikel 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden” (r.o. 3.6). Wat wilsafhankelijk materiaal betreft oordeelt de HR dat voorop staat dat zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Echter, “indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt […], zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien (r.o. 3.7).” Gelet op het bovenstaande betekent dit volgens de HR dat “in gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, en deze belastingplichtige een beroep doet op het nemo-teneturbeginsel, het volgende onderscheid moet worden gemaakt.

1. )      "In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.
2. )      Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel, dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de      belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel      executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast terzake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen.
3. )      Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.”

Een beroep op het nemo tenetur-beginsel zal op basis van het arrest van de HR slagen voor zover het wilsafhankelijk materiaal betreft. Helaas grijpt de HR de gelegenheid niet aan om te verduidelijken wat hij onder wilsafhankelijk materiaal verstaat, zeker nu de jurisprudentie van het EHRM (Saunders, J.B., Allen) daar ook niet bepaald helder over is. Vreemd is verder ook nog dat de HR geen enkele keer het Chambaz-arrest van het EHRM aanhaalt. En dat terwijl het EHRM daarin heeft bepaald dat beboeting van het niet voldoen aan een wettelijke inlichtingenplicht niet zonder meer is toegestaan. In Chambaz ging het om een met boete bedreigde wettelijke inlichtingplicht met betrekking tot vaststelling van de hoogte van de belastingheffing. Chambaz klaagde bij het EHRM dat de boeteoplegging wegens niet-meewerken verboden dwang tot zelfincriminatie opleverde. Het EHRM overwoog in deze zaak dat de belastingplichtige niet kon uitsluiten dat de gevraagde fiscale informatie strafvorderlijk tegen hem zou worden gebruikt en kwam tot een schending van artikel 6 EVRM. Het EHRM gaf in deze zaak ook duidelijk aan dat als er waarborgen waren opgenomen dat de afgegeven informatie niet voor punitieve doeleinden gebruikt zouden worden, er geen schending van artikel 6 aangenomen had kunnen worden. Het lag dus in de lijn der verwachting dat de HR, net als A-G Wattel in zijn conclusie, aandacht zou besteden aan deze uitspraak. Van belang is nog op te merken dat deze jurisprudentie niet alleen van toepassing is op belastingzaken, maar ook een rol speelt bij andere wettelijke informatieverplichtingen. Denk bijvoorbeeld aan faillissementszaken waarin de curator op grond van de Faillissementswet informatie kan vorderen van de bestuurder van de failliete rechtspersoon.