Straf en boete

Straf en boete Door Rien van Dieren, Of counsel van Van Bavel Advocaten, en Robbert-Jan Boswijk Belastingplichtigen kunnen boetes krijgen en strafrechtelijk vervolgd worden als ze niet (tijdig) aangifte doen, vals aangifte doen, geen of valse informatie verstrekken, niet op tijd betalen, geen administratie bijhouden etc. Degenen die hen daarbij van dienst zijn, belastingadviseurs bijvoorbeeld, kunnen dan soms ook vervolgd of beboet worden. De maximale gevangenisstraf op bovenstaande economische delicten loopt op tot 6 jaar en de boete tot 300% van de ontdoken belasting. Behalve straf en boete staat er ook een carrière op het spel. De NOB verlangt van haar leden melding van strafvervolging en boetes. Dat kan leiden tot schorsing of royement. De maatschap wordt ook niet blij van (personeels)leden die vervolgd of beboet worden. Ontslag dreigt. Ten slotte kan de rechter als bijkomende straf uitoefening van het vak voor een bepaalde periode verbieden. GEEN DUIDELIJKE GRENS 1) Wie bij zijn volle verstand en welbewust een ander helpt de belasting te ontduiken begrijpt wel dat hij kans op straf en boete loopt. Maar al veel eerder kan een belastingadviseur in de problemen komen: --opzet omvat ook voorwaardelijk opzet en zelfs schuld kan aanleiding geven tot boetes. Voor straf en boete is niet vereist dat de belastingadviseur welbewust aanstuurt op de fraude. Ook “laten gebeuren” of “de kans aanvaarden op” kan iemand al in de problemen brengen. --vaak is betwistbaar of een aangifte of informatie vals is. Een verkeerd gedateerd contract zal veelal vals zijn maar een factuur die een bepaalde prijs bevat voor een levering of een dienst, wordt die vals als de inspecteur een andere waarde toekent aan die levering of dienst? --wanneer is een adviseur zo betrokken bij een valse aangifte dat hij geacht kan worden hierbij te hebben geholpen? In strafrechtelijke termen: dat hij medepleger of medeplichtige is? Is het daarvoor voldoende dat de belastingadviseur een belastingplichtige heeft gesuggereerd zo aangifte te doen? Of moet hij ook bijgedragen hebben aan het invullen van de aangifte? 2) Een belastingadviseur adviseert maar niet elk advies kan slagen. Als zo’n advies dat achteraf niet slaagt in de aangifte is verwerkt, is dan de aangifte vals? Als ondergrens wordt hier ‘’pleitbaar standpunt’’ gebruikt. Maar wanneer is een advies nu nog net pleitbaar en wanneer niet meer? GRENZEN TREKKEN Of  de belastingadviseur de grens overschrijdt met zijn dienstverlening aan de (frauderende) klant wordt bepaald met behulp van strafrechtelijke concepten. Medepleger, medeplichtige, opzet, feitelijk leiding geven, afwezigheid van alle schuld en nog meer van die begrippen zijn ontleend aan het strafrecht,  maar moeten ook toegepast worden in het (fiscale) boeterecht. Ook de manier waarop boetes kunnen worden opgelegd staat onder sterke invloed van het strafrecht m.n. art. 6 van het EVRM. De regeling zelf is vastgelegd in de A.W.B. Voor de verdediging tegen fiscale boetes  is daarom kennis van ten minste drie rechtsgebieden nodig: --het materiële belastingrecht. --het bestuursrecht m.n. het formele belastingrecht. --het strafrecht. ZELF DOEN OF HULP ZOEKEN? De belastingadviseur adviseert de klant. Hij is veelal betrokken bij het opstellen van aangiftes en bij verschil van mening met de fiscus staat hij of zij de klant bij. Zo lang het gaat over het materiële belastingrecht is dat prima; de adviseur kent immers de feiten in de zaak beter dan welke andere adviseur dan ook. Vanzelfsprekend is het verstandig om bij complexe aangelegenheden tijdig een collega te raadplegen om de bekende (eigen) tunnelvisie te vermijden. Als de FIOD-ECD en het OM zich met een zaak gaan bemoeien is het verstandig al in een vroeg stadium een strafrechtadvocaat in te schakelen. Wat zijn op dat moment de rechten en plichten? Hoe denken die instanties? Welke risico’s lopen de klant en de adviseur? Welke bescherming heeft mijn dossier? Hoe wordt de belastingadviseur gehoord: als verdachte of als getuige? Kan er een tegenstrijdig belang zijn tussen klant en adviseur? Bij fiscale boetes moet er een afweging gemaakt worden. Voor een simpele verzuimboete hoeft geen advocaat ingeschakeld te worden. Een forse vergrijpboete bij de klant vergt op zijn minst diepe kennis van de regels rond beboeting. En kan de klant de (belasting)adviseur hiervoor  civielrechtelijk aanspreken? Kan de adviseur dan nog wel voor de klant optreden en hoe zit het met de verzekering tegen beroepsrisico’s? Belangrijk is of de adviseur zelf ook beboet zou kunnen worden. In dat geval geldt de regel: “never be the lawyer in your own case’’. TWEE ADVIEZEN: 1)      Zoek steun, eerst binnen de eigen maatschap en zo nodig tijdig bij derden: houdt een moeilijke zaak niet alleen voor jezelf. 2)      Maak het probleem van de klant niet tot jouw probleem. Als de klant valse informatie heeft gegeven, heeft hij een probleem. Als de adviseur achteraf die informatie probeert af te dekken, heeft de adviseur ook een probleem. EEN CASUS TER OVERDENKING De klant verkoopt een bedrijfsmiddel met grote winst. Hij wil die winst opnemen in een herinvesteringsreserve (HIR) om dat jaar geen belasting over de winst te betalen. Tegen de belastingadviseur meldt de klant dat er op dit moment nog geen plannen zijn tot herinvestering maar wil wel weten wat ervoor nodig is. De adviseur schrijft op dat er een herinvesteringsvoornemen nodig is (op jaareinde) en vooral bewijs daarvan. Hij raadt aan de plannen te bespreken en vast te leggen in managementverslagen, een makelaar vast een goed omschreven opdracht te geven e.d. Na ommekomst van dit jaar maakt de adviseur de aangifte (of de compliancegroep doet het) met daarin de HIR. Hem valt niet op dat de geldmiddelen zijn vastgelegd in lange termijn beleggingen. Hij constateert dat er managementverslagen zijn en een opdracht aan de makelaar. Die heeft een enkel voorstel gedaan tot herinvestering maar dat is al snel verworpen. Bij een controle stelt de inspecteur indringende vragen over het voornemen tot herinvestering. De belastingadviseur overhandigt de managementverslagen en de opdracht aan de makelaar en meldt op gezag van de klant dat de markt moeilijk is. De Inspecteur valt op dat de makelaar maar een bescheiden vergoeding heeft gekregen in verband met de opdracht. De makelaar verklaart desgevraagd dat hem was verzocht door klant niet hard te lopen met de opdracht omdat die “meer om fiscale redenen’’ was gegeven. De klant wordt van zijn bed gelicht en verklaart tegenover de FIOD dat de managementverslagen zijn opgesteld omdat de belastingadviseur gezegd zou hebben dat er anders geen herinvesteringsreserve zou kunnen worden gevormd. 1)      Aan welke delicten denkt de FIOD voorafgaand aan het eerste verhoor -  mogelijk? 2)      Welke betrokkenheid heeft de adviseur hierbij? Fiscaalrechtelijk rijst de vraag of de HIR gevormd mocht worden en zo niet of er dan ten minste een pleitbaar standpunt is ingenomen, Indien daar geen sprake van is, zal bekeken worden of de aangifte vals is en zo ja of de aangifte vals is met opzet, voorwaardelijk opzet of grove schuld. Indien het om beboeting gaat rijst de vraag of deze boete correct is opgelegd en hoe hoog deze dan dient te zijn. Strafrechtelijk is van belang of sprake was van (voorwaardelijk) opzet bij een mogelijke onjuist gedane aangifte en of de valsheid een lagere belastingheffing als doel had. De managementverslagen kunnen mogelijk als valsheid in geschrifte kwalificeren en ook aan witwassen van het bespaarde belastinggeld kan gedacht worden. Ook hier spelen procedurele vereisten en strafmaat. Voor wat betreft de belastingadviseur is de vraag of hij medepleger of medeplichtige is aan beboetbare en/of strafbare feiten, procedurele vereisten en strafmaat. Food for thought.