Medeplegen of medeplichtigheid in de fiscale adviespraktijk; een wereld van verschil?

Niet alleen de (hoofd)verdachte maar ook anderen die bijdragen aan een straf of beboetbaar feit kunnen bestraft of beboet worden. We spreken dan van ''deelnemingsvormen''. Ook adviseurs, accountants en bijvoorbeeld boekhouders van belastingplichtigen kunnen door zo'n deelnemingsvorm betrokken worden in strafvervolging of beboeting (door de belastingdienst) van de klant als (hoofd)verdachte. Veelal gaat het dan om het: medeplegen van fiscale fraude (lees: indienen van een onjuiste belastingaangifte) of medeplichtig zijn aan de fiscale fraude Het maakt nogal uit of men medepleger is of medeplichtige. Medeplichtigheid is een lichtere vorm van betrokkenheid bij het strafbare of beboetbare feit. De strafmaat is daarom fors lager. Voor feiten gepleegd voor 1 januari 2014 kan de medeplichtige niet beboet worden. Voor feiten na 1 januari 2014 kan dit wel (art. 67o AWR). Bestraffing van medeplichtigheid is in de fiscale adviespraktijk wel denkbaar maar komt weinig voor. Medepleger of medeplichtige? De grens tussen deze twee deelnemingsvormen is vaak lastig te trekken. Recent heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen (ECLI:NL:HR:2014:3474) waarin hij probeert uit te leggen hoe de medepleger te onderscheiden is van de medeplichtige. Bij medeplegen moet gedacht worden aan twee of meer personen die beiden een bijdrage ‘van voldoende gewicht’ leveren aan het straf of beboetbare feit. Vereist is een nauwe en bewuste samenwerking en opzet op die samenwerking en de gedraging. Niet nodig is dat de feitelijke gedragingen tegelijkertijd plaats vinden. Dit laatste is voor de adviespraktijk van belang. Tussen het advies en de indiening van een onjuiste belastingaangifte kan nogal wat tijd liggen. Op zichzelf is tijdsverloop dus geen sterk argument tegen medeplegen. Bij medeplichtigheid moet gedacht worden aan het faciliteren of vergemakkelijken van de strafbare of beboetbare gedraging. De Hoge Raad noemt als voorbeeld het geven van inlichtingen. Er is een (hoofd)verdachte en iemand die hem of haar behulpzaam is. Maar een reeks van behulpzame handelingen kan weer van zoveel gewicht zijn dat toch sprake is van medeplegen; het is dan wel aan de rechter om de bewezenverklaring van medeplegen nauwkeurig te motiveren. Praktijk Wat betekent dit nu voor de praktijk van adviseurs, accountants en boekhouders? Aan de ene kant van het spectrum staat de adviseur die een onverdedigbare constructie bedenkt, helpt bij de implementatie door bijvoorbeeld de notaris te instrueren en die de aangifte verzorgt. Aan de andere kant staat de persoon die de aangifte opstelt op basis van aangeleverde informatie waaraan hij geen diepe twijfel hoeft te hebben. Die laatste zal vrijuit gaan. Daartussen is het een glijdende schaal. Hoe te denken over adviseurs die te wilde constructies verkopen maar zich niet bemoeien met de aangifte waarin zo'n constructie verstopt zit? Zou dat ook nog uitlokking, een andere deelnemingsvorm kunnen zijn? Hoe te denken over de boekhouder/accountant die de aangifte opstelt terwijl hij wel vermoedt dat ''er iets fout zit''? En is de gegrondheid van dat vermoeden dan nog van belang? Op al die concrete situaties geeft het arrest geen antwoord. Niet voor niets benadrukt de Hoge Raad dat ieder geval op de eigen concrete omstandigheden beoordeeld moet worden. Hoogstens ontstaat de indruk dat de Hoge Raad aan medeplegen wat zwaardere motiveringseisen is gaan stellen. Naast het straf en boeterecht speelt voor professionals ook nog het tuchtrecht (zie bijvoorbeeld zaaknummer 13/2415 Accountantskamer) en de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Waakzaamheid is geen overbodige eigenschap voor hen. Bij twijfel kan snel intern overleggen en documenteren waarom men wel of niet een bepaalde actie neemt (wel of niet melden bijvoorbeeld), helpen. Rien van Dieren en Mirthe Kamp