Hoe op te komen tegen de informatiebeschikking en omkering van de bewijslast trachten te voorkomen

Per 1 juli 2011 is  in het fiscale recht de informatiebeschikking ingevoerd (art. 52a AWR). Sinds die tijd heeft een stroom van jurisprudentie het broodnodige licht op de werking van de informatiebeschikking geworpen. Na een aantal arresten in 2015 is de Hoge Raad op 10 februari 2017 wederom met een verduidelijking gekomen in zijn arrest ECLI:NL:HR:2017:130. De informatiebeschikking kan door de belastingdienst worden afgeven indien zij om informatie heeft gevraagd maar van mening is dat  de bevraagde partij niet (volledig) aan de informatieverplichtingen heeft voldaan. Deze informatieverplichting gaat heel ver en komt erop neer dat ieder gehouden is om de belastingdienst die informatie te verstrekken die voor zijn belastingheffing van belang kan zijn. De belastingplichtige doet er verstandig aan om tegen de informatiebeschikking in bezwaar en eventueel beroep te komen. Indien een belastingplichtige niet opkomt tegen de informatiebeschikking dan wel de rechter oordeelt dat deze terecht is afgegeven, komt de informatie beschikking onherroepelijk vast te staan. Dan treedt een voor de belastingplichtige ongewenst gevolg in namelijk de sanctie van de omkering van de bewijslast. De “normale” regels van de bewijslast komen erop neer dat dat de inspecteur in het algemeen de belastende en de belanghebbende de vrijstellende of verminderende elementen aannemelijk moet maken. De omkering van de bewijslast houdt in dat de belastingplichtige moet aantonen dat de belastingaanslag onjuist is.  In de praktijk een bijna onmogelijk karwei! Het is dus duidelijk dat tegen de informatiebeschikking actie moet worden ondernomen door de belastingplichtige. De belastingplichtige kan hierbij van mening zijn dat hij de gevraagde informatie niet behoefde te verstrekken omdat deze niet kan bijdragen aan zijn belastingheffing en dat de informatiebeschikking dus ten onrechte is opgelegd. Dit is de vraag naar de rechtmatigheid van informatiebeschikking. Daarnaast kan de belastingplichtige van mening zijn dat niet verstrekken van de informatie niet behoeft te leiden tot omkering van de bewijslast. Dit is de vraag naar de gerechtvaardigdheid van de sanctie van de omkering van de bewijslast. Na de invoering van de informatiebeschikking was het onduidelijk of in de procedure tegen de belastingaanslag zelf de omkering van de bewijslast nog kon worden aangevochten nadat deze met het onherroepelijk worden van de informatiebeschikking was komen vast te staan. Met name indien de belanghebbende alsnog de verzochte informatie verstrekt, ontstaat de situatie dat de bewijslast moet worden omgekeerd terwijl dit, vanwege het alsnog verstrekken van de informatie, (wellicht) niet gerechtvaardigd is. Het alsnog verstrekken van informatie laat de informatiebeschikking namelijk niet vervallen dan wel voorkomt niet dat deze onherroepelijk wordt. In het arrest van 10 februari 2017 geeft de Hoge Raad een duidelijke afbakening van rechtsmiddelen omtrent het niet verstrekken van informatie en omkering van de bewijslast. Met een beroep op de parlementaire geschiedenis concludeert de Hoge Raad dat de rechter in de procedure tegen de informatiebeschikking naast het oordeel over de rechtmatigheid van de informatiebeschikking (had ik moeten antwoorden?) ook een oordeel kan geven of  de sanctie van de omkering van de bewijslast gerechtvaardigd is. Als de rechter concludeert dat het informatieverzuim niet tot omkering van de bewijslast kan leiden, kan de informatiebeschikking niet in stand blijven. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat de gerechtvaardigdheid van de sanctie – ook en eventueel opnieuw – aan de orde kan worden gesteld in de procedure over de aanslag nadat de informatiebeschikking onherroepelijk is geworden. De Hoge Raad knoopt hier ten eerste aan bij de situatie waarin toepassing van de sanctie niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn omdat de informatie alsnog is verstrekt.  Met een beroep op een redelijke wetsuitleg oordeelt de Hoge Raad dat de rechter in de procedure over de aanslag zelf moet kunnen oordelen of de informatie alsnog is verstrekt. Hoge Raad neemt de gelegenheid nog te baat om “ter vermijding van afbakeningsproblemen” te overwegen dat in de aanslagprocedure niet alleen de vraag aan de orde kan worden gesteld of bij een onherroepelijke informatiebeschikking  de sanctie gerechtvaardigd is indien de informatie alsnog is verstrekt maar in alle gevallen waarin het niet gerechtvaardigd zou zijn om de sanctie toe te passen. Het onderhavige arrest geeft de belastingplichtige een duidelijke richtlijn over hoe zich in een fiscale procedure te positioneren bij een informatiebeschikking: de gerechtvaardigdheid van de sanctie van de omkering van de bewijslast aan de orde stellen zowel in de procedure over de informatiebeschikking als in de aanslagprocedure! De rechtmatigheid van het informatieverzoek blijft echter voorbehouden aan de rechter die over de informatiebeschikking oordeelt. Of en in hoeverre de gevraagde informatie kan bijdragen tot de belastingheffing blijft derhalve voorbehouden aan deze rechter en kan in de aanslagprocedure niet meer ter discussie worden gesteld.   Iris de Roos