Hoe moeten opsporingsautoriteiten omgaan met verschoningsgerechtigd materiaal?

De nieuwe Aanwijzing waarborging professioneel verschoningsrecht

Per 1 juni 2025 treedt de Aanwijzing waarborgen professioneel verschoningsrecht (2025A001) in werking. Hierin heeft het openbaar ministerie getracht uitvoering te geven aan de door de Hoge Raad uitgezette lijn inzake de omgang met verschoningsgerechtigde informatie bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden.

Hier is veel aan vooraf gegaan. Ik zal uw geheugen opfrissen.

Algemene uitgangspunten van het verschoningsrecht van de advocaat

Het verschoningsrecht is een fundamenteel rechtsbeginsel. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het algemeen maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking moet kunnen wenden tot een verschoningsgerechtigde voor bijstand en advies.

Het verschoningsrecht is niet absoluut. Een inbreuk hierop is mogelijk, mits deze bij wet is voorzien. Procedurele waarborgen moeten bewerkstelligen dat wordt voorkomen dat het verschoningsrecht in het gedrang komt door de concrete uitoefening van (opsporings)bevoegdheden. Of gegevens al dan niet onder het verschoningsrecht vallen, is in eerste instantie aan de verschoningsgerechtigde zelf. Bij verschil van inzicht is het de rechter die oordeelt.

Het is aldus niet de bedoeling dat derden, waaronder het opsporingsteam, over verschoningsgerechtigde informatie/communicatie beschikken. Indien zij hier toch op stuiten dan moet hier op juiste wijze mee worden omgaan.

Indien opsporingsambtenaren o.b.v. artikel 96 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) voorwerpen bij bijvoorbeeld een doorzoeking in beslag nemen, dan dienen zij rekening te houden met het bepaalde in artikel 98 Sv. Artikel 98 Sv bepaalt korgezegd dat voorwerpen die onder een verschoningsrecht vallen niet in beslag genomen mogen worden en dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen.

Artikel 125i Sv geeft de bevoegdheid aan o.a. opsporingsambtenaren tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. In het belang van het onderzoek kunnen zij deze gegevens vastleggen. Dit betekent dat er bij een doorzoeking ter plaatse een kopie gemaakt kan worden van een computer/server. Ook hierop is o.a. artikel 98 Sv van overeenkomstige toepassing.

Ook volgt uit artikel 125l Sv dat er geen onderzoek plaatsvindt naar gegevens van een verschoningsgerechtigde, tenzij met hun toestemming, voor zover daartoe hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Een onderzoek in een geautomatiseerd werk waarin zodanige gegevens zijn opgeslagen, vindt, tenzij met hun toestemming, slechts plaats, voor zover dit zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden.

Gegevens die zijn verkregen middels de (bijzondere opsporings) bevoegdheden in de titels IVA tot en met VC (dus artikelen126g tot en met 126zu Sv) en onder het verschoningsrecht vallen, dienen op grond van artikel 126aa lid 2 Sv te worden vernietigd. Dit geldt dus bijvoorbeeld wanneer bij de provider om een ‘full image’ van een server wordt gevraagd. De wetgever koos voor een onherroepelijke vernietigingsplicht omdat het onwenselijk werd geacht om op een later moment alsnog toestemming te vragen aan een advocaat. Dit zou immers tot gevolg hebben dat geheimhoudersgegevens lange tijd beschikbaar zouden blijven binnen het opsporingsapparaat.

Artikelen 4 lid 1 en 2 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit), dat aan artikel 126aa lid 2 Sv uitvoering geeft, bepaalt – voor zover van belang – dat de opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van verschoningsgerechtigde mededelingen de Officier van Justitie hier onverwijld van in kennis stelt. Indien de Officier van Justitie vaststelt dat de mededelingen onder het verschoningsrecht vallen, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover zij deze mededelingen behelzen.

Uit artikelen 5.1 en 5.2 van het Besluit volgt verder dat, als gegevens zijn opgeslagen op een (afzonderlijke) gegevensdrager of ander voorwerp, ook van vernietiging van die gegevens sprake is als die gegevens ‘niet meer kenbaar zijn’.

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het voorschrift ex artikel 126aa lid 2 Sv ertoe strekt dat gegevens die als gevolg van de toepassing van de bevoegdheden genoemd in artikel 126aa lid 1 Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Uit artikel 126aa lid 2 Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt, aldus de Hoge Raad (zie onder meer Hoge Raad 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1257, HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5632 en HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2678)

Bij overschrijding van de grenzen van artikel 125l Sv kan analoog worden bepleit dat de vastgelegde gegevens waarop het verschoningsrecht betrekking heeft, onmiddellijk worden vernietigd zodat is verzekerd dat die gegevens niet in het opsporingsonderzoek worden gebruikt, geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen.

Het strafrechtelijk onderzoek naar Box Consultant

In strafzaak ‘Castor’, het onderzoek tegen vermogensbeheerder Box Consultant, werd dit een zeer actueel onderwerp. Het OM had in casu in 2015 met toepassing van de opsporingsbevoegdheid uit artikel 126ng/ug Sv een grote hoeveelheid e-mailberichten van de verdachten via een e-mailprovider verkregen. Tussen deze e-mailberichten bevond zich ook correspondentie tussen verdachte(n) en advocaten. In deze zaak was spraken van een  opeenstapeling van schendingen van het verschoningsrecht, zo oordeelde het Gerechthof ’s-Hertogenbosch in kort geding. Ook de Hoge Raad was kritisch over het zgn. ‘uitgrijzen’ van geheimhoudersinformatie in de zaak en beantwoordde daarnaast prejudiciële vragen van het Hof.

Hierna bespreek ik de van belang zijnde uitspraken in de Box-zaak.

Hoge Raad Hoge 20 september 2022

Op 20 september 2022 oordeelde de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2022:1257, Hoge Raad, 22/00317 over kortgezegd het ‘uitgrijzen’ van gegevens in dit onderzoek in een cassatie tegen een beschikking van de rechtbank op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv. De rechtbank had hier vastgesteld dat de gegevens waarop het klaagschrift betrekking had ontoegankelijk zijn gemaakt ‘voor de opsporing’ door het privilegiëren ofwel ‘uitgrijzen’ van die gegevens. Daardoor zouden die gegevens ‘niet meer kenbaar zijn’ in de zin van artikel 5 van het Besluit. De Hoge Raad vond dit ontoereikend gemotiveerd, kortgezegd omdat met het privilegiëren ofwel het ‘uitgrijzen’ niet ‘is verzekerd dat de gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht op kan worden geslagen’. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat de rechtbank weliswaar heeft vastgesteld dat de gegevens ontoegankelijk zijn gemaakt “voor de opsporing” maar geen vaststellingen heeft gedaan over de wijze waarop is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de ‘uitgegrijsde’ gegevens. In dat verband is van belang dat de rechtbank er wel van uitgaat dat er “technisch mogelijkheden bestaan om eenmaal ‘gegrijsde’ informatie opnieuw toegankelijk te maken”, maar dat uit haar vaststellingen niet blijkt voor wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden deze gegevens dan opnieuw toegankelijk kunnen worden.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2023

Op 2 mei 2023 deed het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2023:1329, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 200.310.320_01 in kort geding in de Box-zaak. Het Hof oordeelde dat het verschoningsrecht van de Advocaten op structurele wijze is geschonden.

De Staat erkende in die procedure dat er fouten waren gemaakt, maar noemde deze incidenteel en per ongeluk gemaakt. Volgens de Staat zou de werkwijze die het OM hanteerde in overeenstemming met de wet zijn geweest en was het verschoningsrecht voldoende gewaarborgd.

Het Hof wijst echter op de volgende (structurele) schendingen van de regels van het verschoningsrecht:

• De Staat heeft onzorgvuldig gehandeld en het verschoningsrecht is onnodig in het gedrang gekomen toen de FIOD na ontvangst van de bestanden hierin met zoektermen aan de slag is gegaan en op correspondentie met het advocatenkantoor is gestuit. Dit had de Staat kunnen en moeten voorzien omdat bekend was dat verdachten werden bijgestaan door advocaten. Niet was gebleken dat vooraf maatregelen zijn genomen om het verschoningsrecht zo veel mogelijk te waarborgen.
• De medewerkers opsporing hebben i.p.v. conform de Handleiding een geheimhoudersmedewerker in te schakelen op het moment dat mogelijke geheimhoudersgegevens worden aangetroffen, het geheimhoudersmateriaal overhandigd aan een andere medewerker opsporing, waarna het materiaal gebruikt is voor verdere opsporingsactiviteiten. Het verschoningsrecht is aldus geschonden.
• Verder hebben de medewerkers opsporing zelf aan de hand van de zoekterm ‘(naam advocatenkantoor)’ een automatisch gegenereerde lijst aangemaakt van alle mogelijke digitale geheimhouders bestanden. Zonder dat een geheimhoudersofficier is betrokken, hebben de opsporingsambtenaren de gelegenheid gehad om van alle geheimhoudersinfo kennis te nemen. Dit staat haaks op het geldende uitgangspunt dat de situatie dat opsporingsambtenaren toegang hebben tot geheimhoudersinfo (zo veel mogelijk) voorkomen dient te worden.
• Medewerkers zijn al in september 2015 op mogelijke geheimhoudersgegevens gestuit, maar de geheimhoudersofficier is pas in februari 2016 betrokken. Daarmee is de Officier van Justitie niet onverwijld in kennis gesteld zoals vermeld in het Besluit.
• Nadat de IT-specialist opdracht had gekregen om de mogelijke geheimhouders te verwijderen is dat niet goed gebeurd. Een paar weken later kwamen de opsporingsambtenaren opnieuw mailverkeer tegen en bleek dat de mails waarin het advocatenkantoor in de BCC stond, niet waren verwijderd. Ook hiermee is het verschoningsrecht geschonden. Het opsporingsteam heeft onnodig enkele weken toegang gehad tot geheimhoudersgegevens.
• De geheimhoudersofficier is beïnvloed door het opsporingsteam, waarna gegevens die volgens de eerste beoordeling van de geheimhoudersofficier onder het verschoningsrecht vielen alsnog aan het opsporingsteam zijn vrijgegeven. De door de Staat beoogde afstand tot het belang van opsporing bij de beoordeling van geheimhoudersgegevens is dus niet bewaard. De eerste beoordeling van de geheimhoudersofficier had ook moeten worden vermeld in een proces-verbaal. Dat deze beoordeling is weggelaten, maakt de beoordeling voor de verdediging onvoldoende transparant en ook in strijd met de regels van het verschoningsrecht.
• De geheimhoudersmedewerker heeft volgens hem mogelijk geprivilegieerde gegevens uitgeprint en via de parketsecretaris aan de geheimhoudersofficier verstrekt. De gegevens zijn vervolgens in een map op de kamer van de parketsecretaris gebleven en opnieuw heeft een opsporingsambtenaar dus toegang gehad tot geheimhoudersmateriaal. Bovendien lag dat materiaal voor andere opsporinsambtenaren toegankelijk op een kamer. Daarmee is het verschoningsrecht geschonden.
• Met het doorzenden van e-mails die onder het verschoningsrecht vallen aan de landsadvocaat, is het verschoningsrecht geschonden.
• Het verschoningsrecht is geschonden doordat structureel onvoldoende transparant is bijgehouden wat er met mogelijke geheimhoudersinformatie is gebeurd (op welke wijze die technisch binnen het OM is verwerkt) zodat dit achteraf niet voldoende kan worden gecontroleerd. Discussie over aantallen geheimhoudersgegevens en het wel of niet gedeeld en vernietigd zijn van gegevens, dient het OM nu juist te voorkomen door in het proces-verbaal op te nemen wat er met de gegevens is gebeurd en of ze zijn vernietigd. Dat hierover geen helderheid kan worden verkregen, maakt reeds dat het verschoningsrecht onvoldoende is gewaarborgd.

In paragraaf 3.5.16 vat het Hof de structurele schending van de regels van het verschoningsrecht mooi samen: 

‘Het hof is voorshands van oordeel dat (de regels inzake) het verschoningsrecht en de eisen van zorgvuldigheid die in acht genomen moeten worden om dit fundamentele rechtsbeginsel te waarborgen, in de zaak [x] op meerdere momenten in het proces en daarmee structureel zijn geschonden. Het begint bij het aanvragen van de machtiging tot inzet van opsporingsbevoegdheden. Vervolgens doet het zich voor bij het stuiten op geheimhoudersinformatie, bij het (niet direct) inschakelen van de officier van justitie en het (niet goed) afschermen van de gegevens. Ook is er sprake van bovengenoemde schending bij de beoordeling zelf, omdat de op papier op afstand staande geheimhoudersofficier wordt beïnvloed door het opsporingsteam. Tot slot zijn de regels inzake het verschoningsrecht geschonden omdat vaststaat dat bepaalde geheimhoudersgegevens niet zijn vernietigd en omdat wegens het ontbreken van een voldoende transparant proces-verbaal niet kan worden vastgesteld of de andere geheimhoudersgegevens wel zijn vernietigd.’

Volgens het Hof kan de uitleg van de Staat van artikel 126aa Sv (waarbij de officier van justitie mogelijke geheimhoudersinfo beoordeelt en zonder raadplegen van de advocaat of tussenkomst rechter-commissaris vrijgeeft aan het opsporingsteam) niet worden gevolgd omdat die uitleg niet aansluit bij overige regelgeving en bij de jurisprudentie omtrent het verschoningsrecht. Bovendien brengt de uitleg van de Staat verschillende risico’s met zich mee, terwijl die risico’s kunnen worden voorkomen door het vooraf betrekken van de rechter-commissaris en het betrekken van de advocaat zodra dit mogelijk is (de bevoegdheid niet langer heimelijk hoeft te worden uitgeoefend.). De uitleg van de Staat van artikel 126aa Sv kan ertoe leiden dat het verschoningsrecht op onaanvaardbare wijze in het gedrang komt, aldus het Hof.

Het Hof heeft prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad omtrent de uitleg van artikel 126aa Sv bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden uit artikel 126ng/ud en trof daarnaast een tijdelijke maatregel waarbij de Staat werd geboden de selectie/filtering en beoordeling van gegevens die zijn verkregen met de opsporingsbevoegdheid van artikel 126ng/ug Sv aan de rechter-commissaris over te laten. Daarbij gaat het Hof ervan uit dat gegevens die na selectie/filtering en beoordeling door de rechter-commissaris mogelijke geheimhoudersgegevens zijn, niet worden vrijgegeven, althans niet voordat de betrokken advocaat daarvoor toestemming heeft gegeven of daarover zijn oordeel heeft kunnen geven en op een eventueel bezwaar door de rechter onherroepelijk afwijzend is beslist.

Persberichten OM

Uiteindelijk bracht het OM in september 2023 een persbericht uit waarin het erkent dat de procedures rondom het verschoningsrecht niet op alle fronten voldeden en ook niet in alle gevallen steeds goed zijn gevolgd.

In oktober 2023 seponeerde het OM het strafzaak tegen vermogensbeheerder Box Consultant en erkent de schending van het verschoningsrecht.

Hoge Raad 12 maart 2024

De Hoge Raad heeft in de prejudiciële beslissing d.d. 12 maart 2024 ECLI:NL:HR:2024:375, Hoge Raad, 23/03504 de prejudiciële vragen van het Hof beantwoord wanneer o.g.v. artikel 126 ng/ug Sv gegevens zijn gevorderd van een telecommunicatiedienst. De uitgangspunten zijn in het kort de volgende:

• Politie en justitie moeten doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat de vordering (deels) geprivilegieerde gegevens betreft.
• De Officier van Justitie moet, als hij van de rechter-commissaris een machtiging vordert om van een communicatiedienst gegevens te mogen vorderen, vermelden of het redelijke vermoeden bestaat dat zich bij die gegevens geprivilegieerde gegevens bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt of het redelijk vermoeden bestaat dat dat zo is en betrekt dit bij zijn beslissing. Hij kan in verband daarmee aan de machtiging voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld over de manier waarop de vermoedelijke geheimhoudersgegevens moeten worden uitgefilterd.
• Heeft de aanbieder van de communicatiedienst gegevens verstrekt waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat die object zijn van verschoningsrecht, dan is de officier van justitie gehouden zorg te dragen voor vernietiging van de geprivilegieerde gegevens.
• Gaat het deels om mededeling door of aan een verschoningsgerechtigde als bedoeld in artikel 126aa lid 2 Sv, dan moeten die gegevens worden uitgefilterd op de manier zoals onder 6.6 van de beslissing is beschreven. Als pas na kennisneming van de gegevens kan worden beoordeeld of deze geprivilegieerd zijn, moet de Officier van Justitie de rechter-commissaris bij de zaak betrekken om de filtering te doen.

In 6.6 is o.a. opgenomen:

• dat de verschoningsgerechtigde in beginsel in staat moet worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens. Zijn standpunt moet door politie en justitie worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep.
• Van het inwinnen van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kan worden afgezien wegens klemmende redenen van onderzoeksbelang, bijvoorbeeld omdat het gaat om heimelijk onderzoek of wanneer het redelijkerwijs niet mogelijk is gebleken de verschoningsgerechtigde in staat te stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht.
• Als het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet wordt ingewonnen, moet het oordeel worden ingewonnen van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep, die ook in de gelegenheid wordt gesteld zich uit te laten over een geschikte wijze van filtering.
• Als zo’n consultatie vanwege het heimelijke karakter van het onderzoek niet wenselijk is, ligt het in de rede om de gegevens al wel veilig te stellen, maar de filtering uit te stellen tot een later moment waarop de belangen van het onderzoek zich niet lager verzetten tegen het inwinnen van het standpunt van de verschoningsgerechtigde of een lid van de beroepsgroep.
• Als filtering mogelijk is zonder kennisneming van de gegevens, mag de Officier van Justitie deze zelf (doen) uitvoeren. Gedacht kan worden aan een geautomatiseerde manier van filteren waarbij gebruik wordt gemaakt van zoektermen. De Officier van Justitie kan daartoe opdracht geven aan een als geheimhoudersmedewerker aangewezen opsporingsambtenaar, waarbij de Officier van Justitie er zorg voor moet dragen dat door hemzelf en door de opsporingsambtenaar daadwerkelijk geen kennis wordt genomen van uitgefilterde (mogelijk) geprivilegieerde gegevens.
• Kan pas na kennisneming van de gegevens worden beoordeeld of de gevorderde gegevens al dan niet geprivilegieerd materiaal betreffen, dan moet de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. De Officier van Justitie is ook gehouden om zo’n vordering te doen als filtering niet kan plaatsvinden zonder dat van de gegevens kennis wordt genomen.
• Als de rechter-commissaris niet in staat is het onderzoek (geheel) zelf te verrichten, zal hij moeten zorgen dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionarissen en op zo’n manier dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Niet is uitgesloten dat de rechter-commissaris hierbij (opsporings)ambtenaren of een Officier van Justitie inschakelt, mits daarbij wordt gewaarborgd dat de verschoningsgerechtigde gegevens, niet op enigerlei wijze bekend (kunnen) worden aan degenen die met het strafrechtelijk onderzoek en de vervolging zijn belast of betrokken.

De Hoge Raad voegt nog toe dat de regievoerende rol van de rechter-commissaris hierin een aanzienlijke taakverzwaring en daarmee samenhangende inzet van menskracht met zich brengt.

Zoals aangegeven heeft het OM deze handvatten van de Hoge Raad getracht om te zetten in de Aanwijzing waarborgen professioneel verschoningsrecht (2025A001), die per 1 juni 2025 in werking is getreden. Hoewel ook in deze Aanwijzing wordt benoemd dat het OM geen kennisneemt van gegevens die onder het verschoningsrecht vallen en kennisneming van dergelijke gegevens is voorbehouden aan de rechter-commissaris, ben ik benieuwd of hier in de praktijk op juiste wijze uitvoering aan gaat worden gegeven en of ook officieren van justitie en (opsporings)ambtenaren er alles aan zullen doen kennisneming van verschoningsgerechtigde informatie te voorkomen en of zij werkelijk de regie bij de rechter-commissaris zullen laten. Zo zie ik bijvoorbeeld het risico dat een  Officier van Justitie zich (te) snel op het standpunt stelt dat filtering mogelijk is zonder kennisneming van de gegevens en deze dan zelf doet uitvoeren.

De rol van de advocaat bij de bewaking van het verschoningsrecht

De advocaat van de verdachte heeft een belangrijke rol wanneer opsporingsinstanties mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van geheimhouders hebben verkregen. De opsporingsambtenaren en het openbaar ministerie dienen de in de wet en door de Hoge Raad uitgezette lijn voor de omgang met deze gegevens te volgen. In de praktijk zien wij echter dat hier lang niet altijd op de gewenste wijze uitvoering aan wordt gegeven. Het is in zo’n situatie van groot belang om de schendingen van het verschoningsrecht aan de kaak te stellen.

Heeft u vragen over dit onderwerp. Bel of mail ons gerust.