Geen faillissement, toch straf!

In het kader van de herijking van het faillissementsrecht heeft Minister Opstelten een wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude voor advies naar diverse instanties gestuurd. De huidige bepalingen inzake faillissementsfraude – eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk – zijn volgens de Memorie van Toelichting (MvT) te karakteriseren als complex en op punten verouderd. Modernisering van deze bepalingen is derhalve noodzakelijk. Daarnaast acht het kabinet een aanvulling van het wettelijk instrumentarium wenselijk en noodzakelijk om de mogelijkheden om – zowel in het geval van een faillissement als daarbuiten – strafrechtelijk op te treden tegen frauduleus of bewust onbehoorlijk ondernemerschap te vergroten. Twee voorgestelde wijzigingen springen meteen in het oog. Allereerst de aanvulling van het huidige artikel 347 Sr waarin het handelen van een bestuurder of commissaris van een rechtspersoon in strijd met de statuten of regelementen waardoor de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt, strafbaar is gesteld. Voorgesteld wordt om een tweede en derde lid toe te voegen waarvan het tweede het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon, dan wel het hieraan meewerken, daarvoor toestemming geven of anderszins daaraan bijdragen, tengevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt, strafbaar stelt. De strafbaarstelling in het derde lid is gelijk aan die in het tweede lid met als toevoeging dat dit gebeurt met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen.  De delictsomschrijving is grotendeels gelijkluidend als die van de voorgestelde artikelen 342 en 343 Sr, maar voor strafbaarheid op grond van het voorgestelde artikel 347 is het dus niet nodig dat het faillissement intreedt. Voor strafbaarheid moet er sprake zijn van ‘buitensporig’ verbruik in de zin van ‘volstrekt onredelijk’. Als voorbeeld noemt de MvT grootschalige speculatie met het vermogen van de rechtspersoon, investeringen in uiterst risicovolle aangelegenheden of het toeschuiven van geld aan bevriende (zaken)relaties zonder een reële tegenprestatie te verlangen. Deze buitensporigheden moeten als gevolg hebben dat de rechtspersoon hiervan ernstig nadeel ondervindt. Een tweede in het oog springend voorstel is het zelfstandig strafbaar stellen van het niet-voeren van een administratie, zonder dat het noodzakelijk is dat een faillissement wordt uitgesproken. Volgens de MvT zijn in het bijzonder de administratievoorschriften van de artikelen 2:10 en 3:15i Burgerlijk Wetboek belangrijke zorgvuldigheidsnormen die een ieder die deelneemt aan het economische verkeer dient na te leven. Dit betekent dat het bestuur van een rechtspersoon respectievelijk een ieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent een deugdelijke administratie dient te voeren. Gebeurt dit niet, dan wordt voorgesteld dit aan te merken als economisch delict onder artikel 1, onderdeel 4 van de Wet op de economische delicten met een maximumstraf van 6 maanden hechtenis en geldboete van de vierde categorie. Deze strafbepaling gaat behoorlijk ver. Hierdoor zouden bijvoorbeeld pooiers die vervolgd worden voor mensenhandel of uitbuiting ook vervolgd kunnen worden voor het niet voeren van een administratie van hun pooierpraktijken. Iedereen die deelneemt aan het economisch verkeer,  hoe kleinschalig of verwerpelijk die deelname ook is, dient een deugdelijke administratie te voeren.