Beperking van de strafbaarstelling van witwassen

In zijn editorial in Delikt en Delinkwent van mei dit jaar (aflevering 5, nr. 33) staat Borgers stil bij de vraag ‘hoe ver de Hoge Raad steeds is gegaan met het aanbrengen van een beperking in het toepassingsbereik van de witwasbepalingen en de vraag in hoeverre een (nog) verdergaande afbakening mogelijk, verdedigbaar en haalbaar zou zijn’. Deze beperkingen zien dan vooral op het voorhanden hebben van een uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp. In de lagere rechtspraak wordt deze beperking echter breder toegepast waardoor de strafbaarstelling van witwassen nog meer beperkt wordt. De strafbaarstelling van witwassen is opgenomen in de artikelen 420bis-420quater Sr. Deze strafbaarstelling is dermate ruim dat het, volgens de tekst van de wet, voldoende is dat iemand een voorwerp in bezit heeft dat uit ‘enig misdrijf afkomstig is’. Daarbij hoeft het misdrijf geenszins gespecificeerd te zijn. Als voorbeeld wordt vaak de diefstal van een fiets genomen, waarbij het wegnemen van de fiets gekwalificeerd kan worden als diefstal maar meteen ook onder de strafbaarstelling van witwassen valt. Witwassen houdt echter verband met het versluieren van de herkomst van criminele gelden of andere voorwerpen, waarvan in voornoemde situatie van de fietsendiefstal geen sprake is. Immers, het wegnemen van de fiets is onderdeel van de diefstal en dient niet om de criminele herkomst van die fiets te versluieren. De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak de strafbaarstelling van witwassen beperkt. Dit om een automatische verdubbeling van de strafbaarheid van een en dezelfde gedraging te voorkomen. Volgens de Hoge Raad is het niet de bedoeling dat iemand die reeds voor een gronddelict veroordeeld is, ook nog eens wordt veroordeeld voor witwassen, terwijl dit ziet op dezelfde gedraging als het gronddelict. In zijn uitspraak van 26 oktober 2010 (NJ 2010/655) aanvaard de Hoge Raad een kwalificatieuitsluitingsgrond met het oog op de situatie waarin ‘vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp’. In zijn editorial (p.363) introduceert Borgers deze kwalificatieuitsluitingsgrond als volgt: “Niettegenstaande enkele uitspraken waarin de Hoge Raad vrij strak vasthoudt aan de tekst van de wet, is er inmiddels een bescheiden reeks aan arresten waarin de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen (nader) wordt begrensd. Daartoe hanteert de Hoge Raad het instrument van de kwalificatieuitsluitingsgrond: onder omstandigheden wordt dan een bewezen verklaarde gedraging, hoewel die naar de letter van de wet binnen de delictsomschrijving (van artikel 420bis of 420quater Sr) valt, niet als witwassen gekwalificeerd. Dat leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging.” De door de Hoge Raad gehanteerde uitsluitingsgrond ziet alleen op die situatie waarin iemand uit eigen misdrijf verkregen voorwerpen of gelden voorhanden heeft. Zodra iemand nadere verhullende of verbergende handelingen verricht die niet reeds in relatie staan tot het gronddelict, kan er wel sprake zijn witwassen. De Hoge Raad heeft de kwalificatieuitsluitingsgrond verduidelijkt in een vijftal arresten van 8 januari 2013 (LJN BX4605, LJN BX6909, LJN BX6910, LJN BX4449 en LJN BX4585) door als volgt te overwegen: “Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd". Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen. In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.” Interessant  is dat deze rechtspraak inmiddels breder wordt toegepast dan slechts in het geval van het voorhanden hebben van een uit eigen misdrijf verkregen voorwerp. Uit de rechtspraak blijkt dat rechters geneigd zijn om in die situatie waarin een handeling die nauw samenhangt met het gronddelict, maar tevens aangemerkt kan worden als witwashandeling, de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging, ook als het om een andere handeling gaat dan het enkele voorhanden hebben. Neem  het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2010 waarin de Hoge Raad wel een kwalificatie van witwassen aannam. In deze zaak zou volgens Borgers (p.367) kunnen worden betoogd dat “de hypotheekfraude  en de daarop volgende verkrijging en bewoning van het huis zo nauw samenhangen dat in de kern van niet méér sprake is dan het voorhanden hebben van het voorwerp dat uit de door de verdachte zelf begane frauduleuze handeling afkomstig is en dus niet van overdragen, omzetten of gebruik maken.” In het vonnis van de rechtbank Den-Haag van 31 mei 2013 (niet gepubliceerd) werd de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging voor het tenlastegelegde witwassen, omdat werd aangenomen dat overboekingen van een zakelijke rekening naar een privérekening en de pintransacties van die privérekening onder de bewezenverklaarde verduistering zouden vallen. Nu er geen verdere omzettingshandelingen waren verricht volgens de rechtbank, overwoog zij – onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad van 8 januari 2013 – dat deze bewezenverklaarde handelingen niet tevens als witwassen gekwalificeerd konden worden. In de zaak van Icare zorgfraude (4 juni 2013, LJN CA1943) overwoog het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het volgende: “Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting door het teniet doen gaan van een inschuld (grondfeit), te weten door het versleutelen van de huisvestingsbijdrage in de verkoopprijs van het pand zoals in de koopovereenkomst tot uitdrukking is gebracht. Het enkele versleutelen van dit bedrag is naar het oordeel van het hof zo nauw verbonden met de bewezenverklaarde oplichting dat deze handeling niet als een witwashandeling aangemerkt kan worden […].” Ook hier waren de rechters de mening toegedaan dat de verhullende handeling in zodanig verband stond met het gronddelict, dat deze niet tevens als witwashandeling aangemerkt kon worden. Uit deze jurisprudentie blijkt dat de strafbaarstelling van witwassen steeds meer beperkt wordt om automatische dubbele strafbaarheid te voorkomen, ook als de eventuele witwashandeling meer inhoudt dan slechts het voorhanden hebben. Als strafrechtadvocaat is het dus goed om in het oog te houden welke handelingen onder het aan de cliënt tenlastegelegde gronddelict vallen of zouden kunnen vallen. In het licht van deze jurisprudentie is het goed mogelijk dat rechters mee zullen gaan in het verweer dat typische witwashandelingen zo nauw samen hangen met het gronddelict dat deze niet ook nog kunnen leiden tot een veroordeling voor witwassen.